Реферат: Маждународная охрана авторских прав

СамГТУ по дисциплине “Правоведение”

“Международная охрана авторских прав”

Выполнил: студент гр. III-XT-2

© Зонтов А.Н

Проверил: Профессор Ермолаев А.А. Самара 2002г. Содержание Введение Глава I “Развитие системы международной охраны авторских прав” § I “Бернский союз” § II ”Межамериканские конвенции” § III “Всемирная конвенция об авторском праве” Глава II “Основные институты и понятия международного авторского права” Глава III “Участие РФ в международной охране авторских прав” § I Борьба с компьютерным пиратством в России. Заключение Список использованной литературы В В Е Д Е Н И Е В последнее время в отечественной и зарубежной прессе всё чаще и чаще стали появляться статьи о нарушении прав интеллектуальной собственности, как правило речь идёт о “пиратском” аудио и видео рынке. Если верить исследованию, подготовленному находящейся в Лондоне Международной федерацией производителей граммофонной продукции, то Россия сейчас является мировым лидером по незаконным продажам музыкальных записей. По данным исследований этой организации, в 2001 году в России было продано 222 млн. штук таких записей на сумму более 363 млн. долларов. Всего в мире в прошлом году размер несанкционированного сбыта музыкальных записей достиг 2,1 млрд. Долларов, причём каждая пятая запись была незаконной. Авторы исследования учитывали продажи аудио кассет, компакт дисков и долгоиграющих пластинок в 68 различных странах мира. Второе место в мире по незаконным поставкам компакт дисков занимает КНР, на которую приходится более 40 процентов сбыта таких записей. Кроме того в России огромные темпы набирает незаконный оборот безлицензионных копий программных продуктов предназначенных для вычислительной техники. Не для кого не секрет что сегодня во многих городах России за совершенно смехотворные деньги (от 70 до 200 рублей) можно приобрести “пиратские” копии программных продуктов фирм “Microsoft”, ”Symantec” и многих других известных во всём мире фирм, хотя например во Франции один пакет программ “Microsoft Office 2000”стоит около 300 долларов США, а версия –pro и все 400. Если подсчитать, то можно понять что реальный владелец авторских прав теряет миллиарды(!) долларов из-за деятельности Российских, Китайских и Болгарских производителей -“Пиратов”. Специфика подобного рода нарушений состоит в том, что они выходят за рамки внутригосударственного гражданского (частного) права и при рассмотрении этих вопросов судам придётся опираться не столько на внутригосударственное гражданское право, сколько на нормы международного права. Глава I “Развитие системы международной охраны авторских прав” Международная система охраны авторского права представляет собой сложный механизм, в основе которого лежит, прежде всего, Бернская конвенция “Об охране литературных и художественных произведений” в её многочисленных редакциях. До середины прошлого столетия понятия “Авторское право” не существовало как такового, право собственности могло распространятся лишь на конкретные овеществлённые произведения искусства (картины, скульптуры и т.п.).Но начиная с середины 19 века авторское право становится самостоятельной формой собственности. Создание университетов, публичных библиотек, развитие книжной торговли, изучение иностранных языков, возможность свободного передвижения внутри Европы, расширение циркуляции книг - всё это создало новые условия для издательского дела, превратившегося в выгодное место помещения капитала, а произведения интеллектуального труда стали отвечать всем признакам товара. ” Писатель является производительным работником не потому, что он производит идеи, а потому. Что он обогащает книготорговца, издающего его сочинения, то есть он производителен постольку, поскольку является наёмным работником какого-либо капиталиста.” К. Маркс [1] § I “Бернский союз” Бернская конвенция” Об охране литературных и художественных произведений” 1886 года Кропотливая работа по созданию правового инструмента по охране авторского права была начата в Брюсселе в 1858 году на состоявшемся там конгрессе авторов произведений литературы и искусства. Затем последовали конгрессы в Антверпене (1861 и 1877 гг.) и Париже (1878 г.), с 1883года работа была продолжена в Берне где в 1886 году после трёх дипломатических конференций было выработано международное соглашение получившее название Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Это соглашение было подписано десятью государствами : Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Либерией, Гаити, Тунисом, Францией и Швейцарией. В сентябре 1887 года делегаты этих стран (за исключением Либерии) обменялись ратификационными грамотами, и в соответствии со статьёй 20 конвенция вошла в силу спустя три месяца, т.е. 5 декабря 1887 года. Бернская конвенция 1886 года содержит наравне с так называемыми основными, то есть материально- правовыми, и административные правила. Все её основные положения подлежали обязательному включению в национальные законодательства стран-участниц в тех случаях, когда национальные законодательства обеспечивали менее благоприятный режим для обладателей авторских прав. В этом проявилось стремление создателей конвенции к унификации основных положений авторского права. Одним из наиболее существенных правил, выработанных в Берне в 1886 году, было предоставление владельцу авторского права возможность не выполнять формальности в странах, где ищется защита, при условии, что он выполнил таковые у себя в стране.(ст.2-3). На конференции 1886 года было объявлено о создании Бернского союза из стран- участниц и избрано международное бюро этого союза. Также были предусмотрены правила присоединения новых государств к конвенции, порядок её изменения и т.п. Одновременно были приняты дополнительная статья и окончательный протокол. Дополнительная статья сохранила в силе все двусторонние договоры, которые устанавливали более высокий уровень охраны авторских прав. В протоколе же содержались пояснения некоторых положений конвенции. Парижская конференция 1896 года. 15 апреля 1896 года в Париже состоялась первая конференция по изменению конвенции 1886 года. К тому времени к конвенции присоединились четыре страны: Люксембург (1888), Монако (1889), Черногория (1893) и Норвегия (1896).На конференции присутствовали кроме государств членов наблюдатели от 14 стран: Аргентины, Болгарии, Боливии, Бразилии, Дании, Гватемалы, Греции, Колумбии, Мексики, Перу, Португалии, Румынии, США и Швеции. К числу нововведений 1896 года прежде всего следует отнести включение в конвенцию понятия публикации и определение его как “выпуск копий”. Таким образом представление и исполнение драматических, драматическо-музыкальных и музыкальных произведений, выставки произведений искусства к публикации не относились. К числу важнейших изменений следует отнести также и уточнение к статье 3, в соответствии с которым охрана предоставлялась произведению, впервые опубликованному в стране-участнице конвенции, даже в том случае, когда автор являлся гражданином страны, не входящей в Бернский союз. Таким образом, территориальный принцип конвенции оставался неизменным, однако акцент был перенесён с издателя на автора произведения. Берлинская конференция 1908 года. Следующим этапом развития Бернской конвенции была Берлинская конференция 1908 года. К этому времени к конвенции присоединились ещё четыре государства: Япония (1899), Швеция (1901), Дания (1903) и Либерия (1908). Кроме государств- членов на конференцию прислали своих делегатов ещё 19 стран (в том числе и Россия). Результатом работы конференции явился почти полный пересмотр всех основных положений предыдущих конференций. Новая редакция содержала 30 статей, и основные её новеллы относились к четырём проблемам: 1) Текст конвенции 1886 года ставит охрану авторского права в зависимость от условий и выполнения формальностей, предусмотренных в стране первой публикации. На Берлинской конференции было решено отказаться от всех формальностей, даже в том случае, если в стране первой публикации они существуют. 2) Берлинский текст конвенции боле полно определил и расширил круг объектов охраны, включив в него произведение хореографии и пантомимы, кинематографии, фотографии и архитектуры. Более того, новый текст признал права композиторов на разрешение адаптировать их произведения для исполнения аппаратами механического воспроизведения и публичное исполнение этими инструментами. Это правило содержало оговорку, что законодательства стран участниц могут устанавливать специальные условия его применения. 3) Правила регламентирующие право перевода были расширены. Берлинская конференция признала их действительность на протяжении всего срока действий авторского права без всяких ограничений. Правила конвенции 1896 года отменялись, за исключением тех случаев, когда какая-либо страна выскажет пожелание сохранить их. 4) Конференция 1908 года установила срок охраны авторского права в 50 лет, исчисляемых со дня смерти автора. Однако это правило не носило обязательный характер, так как допускались различия в сроках охраны авторских прав, определяемые законом страны, где ищется защита, с условием, что срок охраны не должен превышать тот, который установлен в стране происхождения произведения. Конвенция определила более чётко понятие литературного и художественного произведений и закрепила положение о том, что они должны охраняться во всех странах-участницах с обязательным отражением этого в национальных законодательствах, если таковое не было сделано раньше. И, наконец, в конвенции 1908 года были признаны права автора на воспроизведение, публикацию и представление его работ в кинематографе. Бернский дополнительный протокол 1914 года К этому времени ещё два новых государства присоединились к конвенции: Португалия (1911) и Нидерланды (1912). Дополнительный протокол 1914 года текст которого был предложен Великобританией, имел своей целью некоторое ограничение режима, установленного конвенцией. Здесь была создана так называемая “Клаузула о репрессалии”, нашедшая место в последующих текстах конвенции. Клаузула устанавливала возможность для стран участников ограничивать охрану прав авторов, не являющихся и не проживающих на её территории, при условии, что государства гражданами которых эти авторы выступают, не состоят в Бернском союзе и не предоставляют достаточной охраны авторам стран-участниц конвенции. Это положение на практике было применено лишь однажды, во время второй мировой войны, когда Великобритания применяла его в отношении граждан тех стран, с которыми она находилась в состоянии войны. Римская конференция 1928 года. За период с 1914 по 1928 год к конвенции присоединились следующие государства: Австрия, Болгария, Бразилия, Венгрия, Греция, Ливан, Марокко, Польша, Румыния, Сирия, Чехословакия, Эстония, а также получившие независимость доминионы Великобритании: Австралия, Ирландия, Новая Зеландия и Южно-Африканская Республика. Римская конференция проходила в период бурного развития средств массовой информации и коммуникаций, характерных для начала двадцатого века. Это в частности нашло отражение в признании охраны прав авторов при трансляции по радио их произведений (ст.11 bis), расширении объектов охраны, признания так называемых личных прав автора и т.п.. Уровень охраны авторского права по конвенции заключённой в Риме, был повышен в связи с включением устных литературных произведений (лекций, речей, проповедей и т.п.) в круг произведений, охраняемых по ст.2. Правда в дополнительной статье (2 bis) государствам предоставлялись права исключать полностью или частично из объектов охраны политические доклады и речи, произнесённые во время законодательных или общественных собраний или в судах, а также определять условия, при которых лекции, проповеди и речи могут быть использованы в прессе. К числу наиболее важных новелл Римского текста Бернской конвенции следует отнести признания так называемых личных прав автора , которые сохраняются за ним и при отчуждении имущественных прав(издание, публикация, постановка и т.п.) Следует заметить, что признание личных прав Бернской конвенцией было воспринято без энтузиазма представителями кинематографической промышленности, а в последствии и телевиденья, особенно в США. Это было связано с тем, что эти индустрии в основном используют самостоятельные произведения для создания кино- и телефильмов и, таким образом заинтересованы в возможности более свободно изменить чьё-либо произведение, приспосабливая его к своим нуждам. Брюссельская конференция 1948 года. После второй мировой войны в Европе возобновились работы в области международного авторского права. Бернская конвенция вновь существенным изменениям в Брюсселе в 1948 году. Основной целью конференции было стремление добиться более полной унификации правил конвенции и национальных законодательств, а также учесть новые условия научного и технического развития. Унификация правил применения конвенции была достигнута путём усиления принципа её главенства над национальными законодательствами. Стокгольмская конференция 1967 года. В числе конференций, изменявших и дополнявших Бернскую конвенцию, Стокгольмская конференция 1967 года занимает особое место. К тому времени на международной арене появилось большое количество развивающихся стран с их специфическими нуждами и проблемами, требовавшими неотложного решения. Они стремились понизить в Бернской конвенции уровень охраны авторских прав, для того чтобы получить более свободный доступ к необходимым им произведениям науки и культуры. Добившись высокого уровня охраны авторских прав в Брюсселе, их владельцы в развитых капиталистических странах, боялись этой тенденции и всячески противились ей. Более того, они были готовы на сужение границ Бернского союза при сохранении прежнего уровня охраны авторского права, так как иное грозило им явным экономическим проигрышем. Результатом сложной борьбы сложной борьбы на конференции между двумя основными тенденциями в международном авторском праве явился протокол, отразивший в определённой мере насущные проблемы развивающихся стран и предоставивший им значительные преимущества по сравнению с ранее действовавшим текстом. Более того, целый ряд его предложений представлял собой новый подход к авторскому праву, неведомый до Стокгольма. К наиболее существенным изменениям достигнутым во время Стокгольмской конференции следует отнести: 1)Усовершенствование критериев применения конвенции и определение понятий страны происхождения и публикации. 2)Признание права на воспроизведение 3)Особый режим Кинематографических и приравненных к ним произведений (Телефильмы и т.п.) 4)Расширение личных прав автора (личные права существуют независимо от имущественных прав и даже после их отчуждения.) 5)Расширение сроков охраны авторских прав. - Конференция не пошла по пути прямого увеличения 50-летнего срока охраны. Но вместе с этим она одобрила специальную резолюцию, поощряющую стремления некоторых стран выработать особое соглашение о применении между ними срока продолжительности свыше установленных пятидесяти лет, исчисляемых со дня смерти автора. 6)Конвенция впервые установила охрану произведений фольклора.(ст. 15,п. 4,п\п”а” ). § II “Межамериканские конвенции”1 Бернский союз объединивший много стран, действительно превратился в достаточно мощную международную структуру защиты прав авторов, а также промышленников и торговцев действовавших в этой сфере. Но его нельзя было назвать всемирным. Дело в том, что в мире одновременно с Бернским союзом развивался другой межгосударственный союз по охране авторских прав. Несмотря на имеющиеся различия, принципиальных разногласий между Бернской и американской системами международной охраны авторских прав в общем почти нет. Основа развития межамериканской системы охраны авторского права была заложена Конвенцией о литературной и художественной собственности которая была заключена в Монтевидео в 1889 году. Кроме неё были также заключены: Конвенция об охране литературной и художественной собственности.(Мехико,1902) Конвенция об охране патентов на изобретения, промышленных рисунков и образцов, товарных знаков, торговых марок и литературной, и художественной собственности. (Рио-де-Жанейро, 1906) Конвенция об охране литературной и художественной собственности. (Буэнос- Айрес, 1910) Конвенция об охране литературной и художественной собственности, пересмотренная на VI панамериканской конференции. (Гавана, 1928 ) Межамериканская конвенция об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения. (Вашингтон 1946 ) Главным недостатком всех этих конвенции можно назвать отсутствие США. Хотя эта страна принимала активное участие в подготовке Межамериканской конвенции об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения, принятой в Вашингтоне в 1946 году, она так и не ратифицировала этот текст, скорее всего это было связано с нежеланием Соединённых штатов вносить изменения в свое внутреннее законодательство. Которое обеспечивало выгодную государству позицию по отношению к охране авторских прав. Государства-участники обоих союзов высказывали свою заинтересованность в объединении обеих союзов. В связи с этим ещё на Римской конференции 1928 года возник вопрос о необходимости выработки единой конвенции для всех континентов. Это стремление нашло своё отражение и в решениях IX сессии Лиги Наций, в соответствии с которыми было начато изучение вопроса о возможности выработки единого соглашения о международной охране авторского права путём сравнения Бернской и американских систем. Аналогичные меры были приняты и американским союзом в 1931 году, который пригласил для этой цели исполком американского института международного права. VII международная конференция американских государств в 1933 году одобрила проект конвенции учитывая положения обеих систем. На XV сессии Лиги Наций в 1934 году были отмечены усилия, предпринятые для унификации обеих систем с целью либо слияния двух конвенций (Гаванской и Римской), либо создания новой, которая заменила бы уже существующие. Исполнительный орган Бернского союза, учитывая существующие разногласия между конвенциями, считал, что их слияние невозможно. Поэтому признавалась целесообразность выработки новой конвенции, содержащей положения Гаванской и Римской. Был создан проект данного соглашения, но начавшаяся вторая мировая война не дала возможности окончить создание новой конвенции. § III “Всемирная конвенция об авторском праве” После очередного изменения Бернской конвенции в Брюсселе международная система охра авторского права продолжала оставаться эффективным правовым инструментом в распоряжении основных капиталистических государств Западной Европы, а также некоторых развитых стран Азии и Америки. Главным её недостатком в глазах крупных издателей и книготорговцев явилось отсутствие США, которые отказывались присоединиться к Бернскому союзу в связи с тем, что уровень охраны авторских прав по конвенции был слишком высок по сравнению с внутренним законодательством. Вместе с тем американский книжный рынок являлся самым крупным среди капиталистических государств. Американская полиграфическая промышленность с её огромными производственными мощностями чувствовала себя тесно в национальных границах. Общее количество рабочих, занятых в этой отрасли к начал 50-х годов, превысило 470 тыс. человек с ежегодным доходом в 6 млрд. долларов, что превосходило объём таких отраслей промышленности, как угледобывающая, газовая, электрическая, и банковский бизнес. Однако экспортируя свою печатную продукцию в другие страны, книгопромышленники и торговцы терпели значительные убытки в связи с тем, что произведения впервые опубликованные в США, не пользовались охраной за их пределами. Именно эти обстоятельства и определили стремление США приобщиться к международным системам по охране авторского права. Таким образом, говоря о причинах принятия Всемирно конвенции об Авторском праве, следует иметь в виду прежде всего стремление к этому Соединённых Штатов и, кроме того, заинтересованность проявленную целым рядом других стран, которые хотели видеть в международной конвенции соглашение с как можно меньшим количеством императивных условий и формальностей. Работы по выработке новой конвенции начались в 1948 году и заняли три года. К 1951 году был подготовлен проект конвенции, который, был представлен на рассмотрение дипломатической конференции 1952 года причём, как неоднократно подчеркивалось на различных уровнях , при работе над проектом никаких сложных теоретических проблем не ставилось и не разрешалось. Единственная проблема, серьезно беспокоившая работающих над проектом, сводилась к тому, как разрешить стоявшие проблемы без изменений национальных законодательств будущих государств-членов. Всемирная конвенция об авторском праве была принята на состоявшейся в Женеве в сентябре 1952 года межправительственной конференции с участием представи­телей 50 стран. Конвенция вступила в силу в сентябре 1955 года. Женевская конвенция об авторском праве открывается преамбулой, не содержащей положений нормативного характера. Она примечательна, однако, тем, что содержит общую декларацию о стремлении стран-участниц конференции создать международно-правовой инструмент приемлемый для возможно более широкого круга стран и направленный на облегчение распространения произведений интеллектуального творчества в целях лучшего международного взаимопонимания. В преамбуле подчер­кивалось, что Всемирная конвенция создается в дополне­ние к уже существующим международным соглашениям Бернской и межамериканским конвенциям и не затраги­вает их. В данном случае проявилось стремление предста­вителей развитых стран Запада, в частности, Великобри­тании, Италии, Франции оставить в неприкосновенности Бернскую систему. Проблеме урегулирования соотношений между новой Конвенцией и уже существующими много- и двусторонними соглашениями посвящены ст. 17, 18, 19 и Декларация, прилагаемая к ст. 17 Конвенции. Здесь регулируются две проблемы: а) защита Бернского союза от конкурирующего влияния Всемирной конвенции установлением своего рода санкций к странам, покинувшим Бернский союз и присоединившимся к Всемирной конвенции странами Бернского союза. б)Установление порядка применения Всемирной конвенции странами Бернского союза статья 17 подчёркивает, что Всемирная конвенция не намерена в какой- либо мере влиять на положение Бернской конвенции и на членство в Союзе, созданной ею. Как отмечали многие комментаторы Всемирной конвенции, с правовой точки зрения этот параграф носит декларативный характер и не устанавливает конкретных; прав и обязанностей. Его появление в тексте объясняется стремлением ряда стран лишний раз напомнить, что как правила Бернской конвенции, так и членство в Бернском союзе являются исключительно внутренним делом стран-участниц Союза. Основную правовую нагрузку в установлении связей между Бернской н Всемирной конвенциями несет прилагаемая к ст.17 Декларация, которая в соответствии со ст. 17 является неотъемлемой частью Конвенции и име­ет правовое значение для государств, являющихся члена­ми Бернского союза на 1 января 1951 г., либо тех, которые присоединились к нему позднее. " В соответствии с Декларацией произведения, территорией происхождения которых является вышедшая из Бернского союза после 1 января 1951г.,не пользуется охраной, предоставляемой Всемирной конвенцией в странах Союза. Напомним в связи с этим, что в соответствии с Брюссельским текстом Бернской конвенции в стране происхождения неопубликованного произведения является страна гражданства автора, а для опубликованного произведения -страна первой публикации. Анализируя положения Декларации, прежде всего следует обратить внимание на то, что эти положения по существу, налагают обязательства на страны в обход их регионального суверенитета, что было одной из основных причин для отказа от присоединения к Всемирной конвенции многих стран. На укрепление Бернского союза направлено и второе правило .Декларации установившее порядок применения положений Всемирной конвенции странами этого Союза. декларация устанавливает, что Всемирная конвенция не должна применяться ко взаимоотношениям между страна- членами Бернского союза тогда, когда речь идет о произведении ­страной происхождения которых является страна Союза. Таким образом, если речь идёт об охране итальянского произведения во Франции (обе страны-участницы как Бернского союза, так и Всемирной конвенции), то для этого можно применять лишь положения Бернской, а не Всемирной конвенции. Однако, если речь идёт о французском произведении, впервые опубликованным в США, то Италия должна при охране произведения французского автора должна пользоваться положениями Всемирной конвенции. Но и здесь возникает противоречивая ситуация: если следовать буквальному смыслу, то можно представить себе случай когда произведения, странами происхождения которых окажутся те, которые присоединились к различным текстам Бернской' конвенции, не будут пользоваться охраной на по Бернской конвенции, ни по Всемирной. Представляется, что толковать это правило декларации следует таким образом, что положения Бернской, а не Всемирной конвенции применяются лишь к тем произведениям, страны происхождения которых связаны одним и тем же текстом Бернской конвенции. Взаимоотношения между Всемирной и межамерикан­ской конвенциями по авторскому праву регулируются ст. 18, которая подчеркивает, что Всемирная конвенция не затрагивает межамериканские конвенции и соглашения. В соответствии с этой статьей, в случае различий между постановлениями одной из действующих или будущих межамериканских конвенций или одного из существующих или будущих соглашений, с одной стороны, и постановлениями Всемирной конвенции, с другой стороны, будет иметь преимущество последняя по времени заключения конвенция либо последнее по времени заключения соглашение. В настоящее время все латиноамериканские конвенции и соглашения заключены ранее Всемирной, поэтому правила последней пользуются приоритетом в случае расхождений в правовом регулировании. Несколько другой принцип применяется во взаимоотношениях Всемирной конвенции со всеми другими много- и двусторонними соглашениями, существующими между двумя или более государствами-членами ко времени вступления в силу Конвенции, которая не аннулирует эти соглашения. В случае же какого-либо расхождения между положениями таких действующих соглашений с положениями Всемирной конвенции преимущество отдается правилам последней. При этом, как и а случаях взаимоотношений межамериканскими конвенциями, права на какие-либо произведения по действующим конвенциям или соглашениям не затрагиваются. Говоря о приоритете положений всемирной конвенции в случае расхождений с правилами межамериканских конвенций (ст.18) либо другими много- или двусторонними соглашений (ст.19),существовавших ранее ей вступления в силу, следует отметить, что само условие о возможности расхождений создаёт почву для различного толкования 1. В первом случае ст.18 и 19 могут дать основания к толкованию, по которому положения Конвенции должны применятся при условии, когда результат применения правового режима, предлагаемого каким-либо соглашением, отличается в любую сторону от результата применения режима Конвенции. Так, если ранее заключенное соглашение не охраняет конкретное произведение а Всемирная конвенция признает его, то последняя и должна применяться. Либо наоборот, если ранее существующее соглашение предусматривает охрану, а Всемирная конвенция нет, то она также подлежит применению, иск лютая, таким образом, ранее существовавшую охрану. 2. Второй вариант толкования сводится к тому, что случае различия в результатах применения положения предыдущих соглашений и Всемирной конвенции положения последней применяются только в том случае, если они предоставляют автору более благоприятный правовой режим. При таком толковании, если ранее заключенное соглашение предусматривает охрану какого-либо конкретного произведения, а Всемирная конвенция не делает это­го, то ее положения не применяются, так как ее режим менее благоприятен для автора. 3. Третье толкование основано на применении так называемого принципа «несовместимости» (incompatibility) означающего, что для применения правил соглашения, заключенного позже, требуется наличие в нем прямого ука­зания на отрицание правил предыдущего. Так, если Все­мирная конвенция содержит правило об охране какого-либо произведения, а предыдущее соглашение этого не пре­дусматривает, то, естественно, применяются положения Конвенции. Но если предыдущее соглашение предоставляет охрану, а Всемирная конвенция нет, то следует устано­вить, содержит ли она прямое указание на не предоставление охраны. И лишь в этом случае можно применять Конвенцию. Но если такое прямое указание отсутствует, то применяются положения предыдущего соглашения, так как они не находятся в противоречии с положениями Конвенции. Рассматривая проблему толкования правил о соотношении положений Всемирной конвенции с другими договорами и соглашениями, следует особо отметить, что положения Конвенции сформулированы таким образом, что на практике все три толкования ведут к одному и тому же результату в связи с провозглашением принципа национального режима основным принципом Конвенции, тем более что Всемирная конвенция не затрагивает прав приобретенных на какое-либо произведение по конвенциям или соглашениям, действующим в договаривающихся государствах до вступления в силу Всемирной конвенции До настоящего времени споров по толкованию ст. 17 и 19 не возникало. Избрав своим основным правилом охраны интереса обладателей авторских прав принцип национального режима, Всемирная конвенция содержит ряд материально-правовых норм, наличие которых обеспечивает необходимый минимум охраны авторских прав в участвующих государствах. К этим нормам относится закрепление права перевода и установление минимального двадцатипятилетнего срока охраны. Закрепляя за обладателем авторских правомочий право перевода. Конвенция применила новый, доселе не встречавшийся в международной практике метод ограничения этого права путем выдачи при определенных обстоятельствах так называемой «принудительной лицензии» на перевод. И еще один случай ограничения принципа национального режима заслуживает особого внимания, речь идет о механизме преодоления существующей в некоторых странах обязанности выполнения заинтерёсованным лицом так называемых формальностей 1 для признания за ним авторских прав на охраняемое произведение. Статья III Конвенции не требует от стран, в национальных законодательствах которых имеются указания о формальностях как о непременном условии охраны авторского права, отказаться от них. Однако, что касается иностранцев, то, какие бы требования ни предъявлялись национальными законодательствами, они считаются выполненными в отношении любого охраняемого произведения которое впервые выпущено в свет вне территории этого государства, если, начиная с первого выпуска в свет этого произведения, все его экземпляры, выпущенные с разрешения автора или другого обладателя авторского права будут иметь знак Ó, сопровождаемый именем обладателя авторских прав и годом (указание дня и месяца не обязательно) первой публикации. При этом следует отметить что Конвенция проводит различие между формальностями материально-правового характера, то есть теми, без которых авторское право не может возникнуть, и процессу реального характера, относящимися к реализации прав на защиту примерный перечень формальностей первого рода включает депонирование экземпляров, регистрацию нотариальное удостоверение факта выпуска в свет, уплаты сборов, производство или выпуск в свет на территории данного государства. Вместе с тем Конвенция не препятствует тому, чтобы договаривающиеся государства могли требовать от лица, участвующего в судебном деле, выполнения в интересах судебного производства процессуальных правил, как-то: участие в деле на стороне истца допущенного к практике в данном государстве адвоката или депонированные истцом экземпляра произведения в суде или административном органе, или в том и другом одновременно. Однако если истец получил отказ в удовлетворении своих исковых требований по процессуальным соображениям, то он может снова обратиться в суд после надлежащего соблюдения юридической процедуры. Вместе с тем ни одно из упомянутых требований не может быть предъявлено гражданину другого договаривающегося государства, если такое требование не предъявляется гражданам государства, где испрашивается защита. Наконец, Конвенция разрешает странам-участницам требовать выполнения формальностей и других условий для приобретения и реализации авторских прав по отношению ко всем произведениям, впервые опубликованным на их территории, и по отношению к произведениям отечественных авторов, независимо от места их опубликования. Например, если американский гражданин проживает в Италии и там впервые опубликует свое произведение, то для признания своих прав в Италии он должен выполнит, итальянские формальности, а для признания своих прав в США- американские. Более того, может возникнуть ситуация, при которой автор, впервые опубликовавший произведение у себя в стране, но не выполнивший установленных внутренним законодательством формальностей, не приобретает авторских прав у себя у себя в стране но пользуется ими во всех других странах-участницах при условии что он выполнил правила конвенции. Неопубликованные произведения иностранцев охраняются в странах - участницах без соблюдения формальностей вообще. Конвенция обязывает государства предусмотреть в национальных законодательствах соответствующие правовые нормы. Законодательство некоторых стран предусматривает возможность охраны авторских прав более чем на один срок. Так, в свое время в США, а сейчас на Филиппинах предусматривалось два срока охраны (два раза по 28 лет в США и 2 раза по 30 лет на Филиппинах). Причем второй срок вступал в силу после выполнения целого ряда формальностей, которые должны быть выполнены в течение последнего года действия первого срока охраны авторского права. Имея в виду вышеуказанные случаи. Конвенция предусмотрела, что страны, в которых первый срок охраны авторского права превышает 25 лет, установленные Конвенцией, вправе не соблюдать это правило в отношении второго либо любого последующего срока действия авторского права. Это означает, что обладатель авторских прав желающий продлить срок действия своих прав на следующий период, обязан выполнить все формальности, существующие на этот счет в конкретных странах. Заканчивая рассмотрение основных положений Всемирной конвенции об авторском праве, следует подчеркнута еще два важных момента. 1. Оговорки к Конвенции не разрешаются. Таким об разом, страна, присоединяющаяся к конвенции, принимает все без исключения ее положения. 2. Все споры между государствами, участвующими в Конвенции, по поводу ее толкования либо ее применения, не разрешенные самими сторонами, передаются на рассмотрение Международного Суда Каждое государство, присоединяющееся к Конвенции, обязуется предпринимать в соответствии со своей конституцией меры, необходимые для обеспечения применения Конвенции. Во всяком случае, имеется в виду, что ко времени депонирования документов о присоединении к Конвенции присоединяющееся государство должно быть в состоянии по своему внутреннему законодательству при­менять постановления Конвенции. Такое обязательство возлагается на государство именно при депонировании документов о присоединении к Конвенции, а не к момента вступления ее в силу на территории этого государства. Участвующее в Конвенции государство при депонировании документов о присоединении вправе заявить путем нотификации Генеральному директору ЮНЕСКО о том, что настоящая Конвенция подлежит применению по всей стране или на части страны или территории, за внешние сношения которой это государство ответственно. Очевидно что эта норма, получившая название «колониальной оговорки», не соответствует современной обстановке широкого размаха национально-освободительных движений, постоянной и самоотверженной борьбы бывших колониальных зависимых народов за национальное самоопределение, не зависимость и суверенитет. В связи с этим Советский Союз при присоединении к Конвенции справедливо заявил, что эти положения Конвенции являются устаревшими и противоречат Декларации ООН о предоставлении независимости колониальным странам и народам (резолюции 1514/15 от 14 декабря 1960 г.), провозгласившей необходимость незамедлительно н безоговорочно положить конец колониализму во всех его видах и проявлениях. Глава II “Основные институты и понятия международного авторского права.” Авторское право и регулируемые им имущественные и личные неимущественные отношения связаны с созданием и использовании произведений литературы науки и искусства. Авторское право как самостоятельный институт решает конкретные задачи, которые включают всемерную охрану, имущественных, личных неимущественных прав и законных интересов авторов; обеспечение правовыми средствами наиболее благоприятных условий для создания научных и художественных произведений; широкое использование их обществом. Международное авторское право является частью международного частного права А) Круг произведений пользующихся конвенционной охраной. В первоначальном тексте Бернской конвенции 1886 года понятие “литературные и художественные произведения” было определено через перечисление различных конкретных видов произведений (книги, брошюры, картины и т.п.).Здесь же говорилось о произведениях в области литературы, науки и искусства которые могут быть выпущены в свет “любым способом издания или воспроизведения.” На сегодняшний день круг произведений намного расширился. Можно выделить следующие основные объекты международного авторского права: Литературные произведения - составляют значительную часть объектов авторского права. Особенность их в том, что мысли, чувства, идеи и образы выражаются посредством слова в оригинальной композиции и оригинальном изложении. В структуре литературного произведения выделяются тема, материал, идеология, образная система, сюжет, язык, заглавие. Эти элементы литературного произведения разделяются на юридически безразличные, т.е. тему, материал, сюжет, идейное содержание, и юридически значимые - образная система и язык. Использование значимых элементов произведения в ряде случаев требует согласие автора. Литературная обработка - особый объект авторского права. Представляет собой музыкальную или литературную обработку произведений авторов, которые в силу некоторых причин (отсутствие навыков и др.) не в состоянии сами привести своё произведение в законченный вид. Кроме того обработке могут подвергаться народные произведения, произведения неизвестных авторов и т. д.. Записанный и обработанный литературный материал отвечает требованиям, предъявляемым законом к литературным и музыкальным произведениям. Музыкальные произведения - выражаются в сочетании звуков, образующих мелодию и связанных ритмом и гармонией. Они имеют форму ораторий, симфоний, песен и т.п. Кроме музыкальных произведений существуют также музыкально-драматические произведения, которые создаются на литературно-драматической основе (либретто) и исполняются на сцене в виде опер, балетов, оперетт. Музыкальные произведения записываются композитором особыми знаками, позволяющими фиксировать его творческий замысел. Нотная запись музыкального произведения образует клавир, представляющий собой переложение музыкального произведения для фортепиано, или же партитуру, содержащею все партии многоголосного музыкального произведения. Так же музыкальное произведение может фиксироваться на аудио носителях ( кассеты, компакт-диски и т.п.). Обработка чужих произведений, оркестровка, переложение относятся к объектам авторского права, если они содержат элемент творчества. Хореографические произведения или пантомимы - произведения искусства создаваемые при помощи пластических движений человеческого тела. В сочетании с музыкой хореографическое произведение образует музыкально-сценическое произведение. В связи с тем что хореографические произведения достаточно сложно закрепить с помощью каких-то особых знаков на бумаге, для этих целей, как правило используют фото, кино и видео запись. Произведения изобразительного искусства - это произведения живописи, графики, скульптуры, декоративно-прикладного искусства и т.п. Художники, скульпторы создают оригинальные произведения, которые могут воспроизводится путём изготовления копий либо самими авторами, либо иными лицами. Архитектурные произведения (проекты) - также являются объектами авторского права. Они представляют собой синтез инженерного искусства, бионики, живописи, скульптуры, науки, архитектуры. В них слиты наука, техника, искусство. Эскизный архитектурный проект, в котором воплощается замысел автора, содержит решения будущего произведения, внутреннее развитие его сочлененных пространств, их объёмы, фактуру и цвет. На основе эскизного архитектурного проекта строятся здания, сооружения, комплексы и т.п. Аудиовизуальные произведения - достаточно широкая категория, охватывающая многообразные произведения для кино, телевиденья, радио, интерактивных сетей и т. п.: сценарий, сценарные планы, текст, тексты песен, кинофильмы, телепередачи, радиопередачи, заставки и многое другое. Данная категория произведений, как правило, закрепляется на аудио, кино и видео носителях (плёнка, кассеты, цифровые носители и т.п.) Программные продукты для вычислительной техники - Данные программы могут представлять собой как отдельные прикладные программы (текстовые редакторы, компиляторы и т.п.), так и целые базы данных, энциклопедии, мультимедийные программы, игры. Кроме того особенность этой категории заключается в том, что в программах для ЭВМ может иметь место использование других объектов авторского права, это могут быть произведения литературы, музыкальные произведения, произведения изобразительного искусства, кинематографии, а также многое другое. В связи со стремительным прогрессом в области использования вычислительной техники, закономерно ожидать появления новых норм внутригосударственного и международного права направленных на разрешение множества коллизионных вопросов. Все вышеперечисленные объекты международного авторского права можно отнести к категории оригинальных произведений создаваемых авторами. Кроме них под конвенционной охране подлежат также зависимые произведения, возникшие на основе существующих оригинальных произведениях. Эти произведения появляются в результате перевода, переделки, составительства. Зависимость перевода литературного, художественного, научного произведения от оригинала не лишает его самостоятельности. Конвенция относит переводы к объектам авторского права, сохраняя для них те же критерии охраноспособности, что и для других произведений. Если же переводчик ограничивает свою работу лишь подбором равнозначных слов к языку оригинала, то подобный перевод (“подстрочник”) не может быть объектом авторского права. Перевод, выполненный с согласия автора или его правопреемников одним лицом, не может препятствовать другому лицу осуществлять новый перевод этого же произведения. К объектам авторского права относятся сборники произведений. В сборники могут включатся произведения, не являющиеся предметом чьего-либо авторского труда (законы, статистика, судебные решения и т. д.), а также произведения отдельных авторов. Творческий характер труда составителя заключается в подборе и расположении материала. Авторское право составителя сборника не может мешать другому лицу самостоятельно систематизировать, обрабатывать и выпускать в свет те же произведения. Научное произведение - это определённая система понятий. Научное произведение может быть выражено в форме учебника, монографии, статьи и т.д. Существуют и другие формы воплощения научных произведений: чертежи, планы, эскизы, модели, компьютерные программы, различного рода карты и т.п. Основное отличие авторского права от режима правовой охраны других результатов интеллектуальной деятельности состоит в том, что произведение литературы, науки и искусства становится объектом авторского права в силу самого факта его создания автором без какой-либо регистрации, оформления или соблюдения иных формальностей. Б) Субъекты авторского права. Субъектами авторского права выступают лица, создавшие творческим трудом произведения литературы, науки и искусства (авторы).Возникновение субъективных авторских прав у гражданина не зависит от возраста, имущественного положения, местом создания и выпуска произведения в свет и т.п. Субъектом авторских прав может стать даже человек признанный судом недееспособным (напр. по причине душевной болезни). Иностранный гражданин может быть субъектом российского авторского права, если его произведение впервые выпущено в свет на территории страны либо не выпущено, но находится на её территории в какой-либо объективной форме. Когда произведение иностранного автора впервые выпущено в свет за границей или находится там в объективной форме, он становится субъектом российского авторского права только в силу заключённых РФ соглашений и в пределах, ими установленных. Наряду с авторами произведений к субъектом авторского права относятся лица (граждане и организации), которые не участвуют в творческом создании произведений литературы, науки и искусства. Их называют правопреемниками. К правопреемникам переходит определённый круг авторских правомочий по использованию произведений автора, основанием такого перехода служит закон, наследование или договор с автором. Соавторство. Как правило автором того или иного произведения выступает одно лицо, которое создало его творческим трудом. В работе над произведением литературы науки и искусства могут быть объединены усилия нескольких лиц. Особое место в международной системе охраны авторских прав, занимают обладатели так называемых смежных прав. Это новое понятие для нашего права, а в некоторых странах понятие “обладатели смежных прав” вообще не используется. К такого рода субъектам относится достаточно широкий круг лиц, таких как: Режиссеры, актеры, исполнители, продюсеры, звукорежиссёры, и т.п. В международном праве охрана прав примыкающих к авторским осуществляется в соответствии с международной конвенцией о охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм, и вещательных организаций. Подписанной в Риме в 1961 году. Эта конвенция представляющая собой попытку сбалансировать охрану всех категорий субъектов авторского права. В) Права обладателей авторских прав 1.Автором произведения признаётся гражданин, творческим трудом которого оно создано. 2.Автору произведения принадлежит исключительное право на свое произведение, включающее: -право авторства; -право на имя; -право на неприкосновенность произведения; -право на опубликование произведения; -право на использование произведения (право осуществлять или разрешать: его воспроизведение любыми способами - в печати, путём публичного исполнения, передачи в эфир, в видео- и звукозаписи, по кабельному телевиденью, с помощью спутников, иных технических средств; перевод, переработку произведения; распространение экземпляров воспроизведенного произведения; реализацию архитектурного и дизайнерского проекта и т. п.); -право на вознаграждение за разрешение использовать и использование произведения. Автор может передать право на использование своего произведения как на территории своего государства, так и за рубежом любым гражданам и юридическим лицам, в том числе и иностранным 3.Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более граждан, принадлежит соавторам совместно, независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет также самостоятельное значение. Взаимоотношения соавторов могут определятся договором между ними. Каждый из соавторов сохраняет авторское право на созданную им часть произведения, имеющею самостоятельное значение, и вправе использовать такую часть произведения по своему усмотрению. 4.Составители сборников произведений, которые представляют собой по подбору и расположению материалов результат творческого труда, пользуются авторским правом на сборник при условии соблюдения прав авторов каждого из произведений, включённых в сборник. Авторы произведений, включённых в сборник, сохраняют авторское право каждый на свое произведение и могут использовать свои произведения независимо от сборника в целом. Организации, выпускающие в свет энциклопедии, энциклопедические словари, газеты, журналы, периодические и продолжаемые сборники научных трудов и другие периодические издания, пользуются правом на использование издания в целом, если иное не установлено в договорах с авторами, произведения которых включены в такое издание. 5.Авторы кино -,теле - и видеофильма по авторским договорам передают право на использование фильма его изготовителю в пределах, предусмотренных договором. Авторы произведений, использованных в фильме, сохраняют авторское право каждый на свое произведение, передают изготовителю право на его использование и могут использовать произведение независимо от фильма в целом. 6.К наследникам автора переходит право охраны неприкосновенности произведения, право осуществлять или разрешать его опубликование или использование, а также право на получение вознаграждения за разрешения использовать или использование произведения. К иным правопреемникам автора, в том числе юридическим лицам может переходить только право на использование произведения. Обладатели смежных прав также обладают рядом прав. 1.Исполнителям - артистам, режиссерам - постановщикам и дирижерам принадлежит право на имя, право на защиту постановки и исполнения искажения, право осуществлять или разрешать использование постановки и исполнения и право на вознаграждение. Запись исполнения, трансляция, запись исполнения и иное использование могут производится только с согласия исполнителя. 2.Лицу,создавшему звуко- и видеозапись, принадлежит право осуществлять или разрешать её воспроизведение. Использование звуко- и видео записи допускается только с разрешения этого лица или его правопреемника (правообладателя). Право на звуко- и видеозапись включает право её воспроизведения любыми способами, право её публичного распространения, в том числе передаче за границу, а также право а защиту от импорта и распространения экземпляров записи без разрешения правообладателя. Если право собственности на экземпляр звуко- или видеозаписи принадлежит не её создателю, исключительное право коммерческого проката сохраняется за лицом, создавшим звуко- или видеозапись. 3.Организациям эфирного вещания принадлежит право разрешать другим организациям ретрансляцию, запись и воспроизведения их передач. Организациям публичного вещания принадлежит также право разрешать публичное воспроизведение телевизионных передач, если оно производится за плату в местах, доступных неопределенному кругу лиц. 4.Создатели звуко- и видеозаписей, организации эфирного вещания осуществляют свои права в пределах прав, полученных по договору с автором и исполнителем, а организации эфирного вещания - также без ущерба правам создателей звукозаписи. Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых ими произведений. Глава III “Участие Российской Федерации в Международной охране авторских прав.”1 Хотя первыми законодательными актами в области охраны авторских прав в России были цензурный устав и положение о правах сочинителя 1828г., вопросы международной охраны русских изданий возникали на практике и в предшествовавший период, когда охрана прав в этой области основывалась на системе привилегий, предоставляемых государством отдельным типографиям на выпуск книг. Первый известный случай подобного рода был связан с деятельностью типографии Академии Наук в 1732г., у Академии появился иностранный конкурент, который стал ввозить в Россию книги, перепечатанные с изданий академической типографии. По просьбе Академии императрица Анна Иоановна издала 26 октября 1732 года специальный указ, в котором запретила ввоз в Россию подобных книг. Интересно заметить, что в переписке великого русского поэта А.С. Пушкина, имя которого связано с созданием первого российского закона в области авторского права, можно найти высказывания касающиеся непосредственно международной охраны авторских прав. В декабре 1836г. Французский посланник в России А.Г. Берант обратился к А.С. Пушкину с письмом, в котором просил сообщить различные сведенья об охране литературной собственности в России, в частности в отношении того распространяется ли действие соответствующих законов на другие страны. Первой литературной конвенцией, заключённой Россией с иностранными государствами, были конвенции с Францией “О литературной и художественной собственности” 25марта-6апреля 1861г. Аналогичная конвенция была заключена с Бельгией. На практике значение этих конвенций было невелико и они практически не применялись. В связи с истечением срока действия конвенции Франции и заключением в 1886г. Бернской конвенции широко обсуждали в печати конца 80х начала 90х годов XIX в. вопрос о возможном участии России в Бернском союзе. Одновременно с этим, представители издателей и книготорговцев, заинтересованных в сохранении полной свободы переводов, принимали различные меры против участия России в каких-либо конвенциях. Но всё-таки Россия заключила ряд соглашений со странами Европы об охране авторских прав. Это были: Конвенция с Францией 10.4.1912 (была заключена сроком на 3 года), с Германией 1.8.1913 (на 5 лет), с Бельгией (1915) и Данией (1915). Все эти договоры прекратили своё действие вследствие истечения срока и аннулирования советским государством такого рода международных договоров, заключённых царским правительством. Интересно заметить, что СССР, при всей своей нелюбви к капиталистическому западу не допускал со своей стороны грубых нарушений прав находящихся под охраной международного авторского права. Долгое время в СССР на практике не признавали внутреннее авторское право как самостоятельный институт гражданского права способный реально регулировать отношения по поводу создания произведений науки, литературы и искусства. Считалось, что “Социалистическое авторское право, исходя из принципа сочетания личных и общественных интересов, обеспечивает моральное и материальное стимулирование творческих работников к созданию общественно полезных произведений и распространения в массах научных и культурных ценностей.” Дело в том, что в то время практически не применялась практика улаживания споров связанных с вопросами авторства в суде, а тем более выплат каких-либо компенсаций за нарушения прав авторов. Это не говорит о том, что такого рода нарушений просто не происходило, но если такие нарушения и рассматривались, то это происходило в порядке рассмотрения на заседаниях соответствующих организаций, таких как союз композиторов, союз писателей и т.д.. Как правило ответственность в таких случаях была чисто дисциплинарно -общественной. Учёные которые работали в этой отрасли в первую очередь занимались вопросами регистрации авторства и связанных с ней вопросами (сроки, ставки вознаграждения, порядки оформления и др.). Не смотря на всё это, Советское государство понимало, что вопросы авторства зачастую выходят далеко за границы одного государства. В Москве было образованно целое ведомство занимавшееся тем, что контролировало порядок использования произведений советских авторов за рубежом. Эти произведения приносили не плохой доход стране, зачастую оставляя непосредственных авторов без достойного вознаграждения ( хотя иногда случалось и иное). Практически во всех цивилизованных странах автор полностью получал сумму вознаграждения, а затем платил с неё налоги своему государству. В СССР было всё на оборот, государство полностью получало всю сумму, а затем уже решало стоит ли вознаграждать автора или нет. Я не хочу сказать, что авторы оставались без внимания, некоторые из них получали даже государственные премии (Сталинская, Ленинская и др.), что о тем временам сулило настоящее благосостояние (и не только материальное), но к сожалению так случалось далеко не всегда. Права зарубежных авторов в то время в нашей стране практически не нарушались. После войны в кинотеатрах появилось множество иностранных фильмов, их прокат приносил хороший доход в казну (сравнимый, разве что, с доходом от ликероводочной индустрии), все эти фильмы приобретались только на законных основаниях ( закупки, ленд-лизу1 , обмену и т.д.).Что касалось зарубежных литературных произведений, то работы современников практически не печатались, а если и печатались, то это, как правило, были работы дружественных советскому режиму авторов, которых Союз умел благодарить за их работу (зачастую в большем размере, чем это требовалось.).Всесоюзная фирма звукозаписи “Мелодия” огромными тиражами выпускала лицензионные грампластинки зарубежных исполнителей, не забывая при этом исправно платить обладателям прав на авторство. Однако несмотря на всё это, Союз не спешил присоединятся к международным конвенциям по охране авторских прав. Что касается Бернского договора, то Россия присоединилась к нему лишь спустя почти сто лет после его первого опубликования, в ноябре 1993 года. Глава IV Борьба с компьютерным пиратством в России. В ночь перед бурею на мачтах «Пиратство» в России — проблема прежде всего экономическая, а уж во вторую очередь — правовая или политическая. Хотя есть и другое мнение, которое выражают в основном правообладатели: вопросы связанные с авторскими правами и интеллектуальной собственностью, должно решать государство, организуя отлов и преследование пиратов. Им, правообладателям конечно, интереснее жить в среде, в которой не придётся самим гоняться за каждым отдельно взятым торговцем, и в таком стремлении нет ничего зазорного. Уверяю, что не все, но большинство, оказавшись на их месте, в меру собственной влиятельности точно так же стремилось бы скорректировать что законы, что практику их применения в свою пользу. Но нынешние правила игры таковы, что точка зрения правообладателей в законе не закреплена и только отражает их объективные экономические интересы. Вопрос, в сущности, в том, представляют ли деяния, совершаемые пиратами, общественную опасность и, соответственно, на ком должны лежать издержки по защите интересов владельцев авторских прав — на государстве, выражающем, по идее, именно общественные интересы, или на тех, кто считает себя пострадавшим. Но надо помнить, что даже на западе, где соответствующие традиции очень сильны, реализовать для правообладателей стерильную среду обитания не удавалось никогда. В России же такие попытки и вовсе бы ни к чему толковому не привели: усиление роли государства чревато в наших сегодняшних условиях лишь укреплением чиновничества и усугублением коррупции, а не улучшением условий хозяйствования. Главное содержание отобранных мною материалов — анализ экономических интересов участников софтверного рынка, состояние законодательства и практики его применения. В качестве наглядного примера того, как ныне ведётся борьба с «пиратством» и вершатся судебные дела, я использовал материалы Михаила брауде-золотарёва и Юрия Сакуна, опубликованные в еженедельнике «Компьютерра» #346 за 16.05.2000.

Кривая вывезет

«Февраль 2000-го. Рынок у ДК им. Горбунова, оперативный рейд милиции. Хотя признаки приближающейся весны уже на лицо, ещё довольно холодно, лежит снег, а аккурат к началу рейда и вовсе начинается пурга, олицетворяя собой, видимо, борьбу весны и зимы, сил добра и зла... Что бы ни было добром, а что злом, но среди примерно двухсот торговых точек оперативники обнаруживают лишь две, на которых имеется пиратский софт. Прервемся на секунду и вспомним удиви­тельные данные, приведенные в «КТ» #344:доля пиратского рынка составляет в Москве «по некоторым позициям» (читай— по списку «РЩ») всего 5,7%. Абсурдность этого числа кажущаяся: статистика учитывает только диски с продуктами тех фирм, ко­торые хотят и/или могут бороться с пират­ством. Остальные диски, кажущиеся пи­ратскими, в эту статистику не попадают, оставаясь с юридической точки зрения чистыми. В этом странном мире авторских прав если нет ловца, то нет и зверя: без заявления пострадавшего правообладателя у противопиратских дел, как не пред­ставляющих «общественной опасности», никакой перспективы нет. При таком единственно законном подхо­де продукты Microsoft, Adobe, CA или анти­вирусы Касперского оказываются в числе 94,3% полностью законных процентов — и оперативников совершенно не интересуют. Что касается двух «интересных» операм то­чек, то с ними обходятся так: прикинувшись обычными покупателями (сотрудник мили­ции посредине, понятые по бокам), делают контрольную закупку, задерживают продав­цов, конфискуют и описывают товар и от­правляются составлять протоколы, опра­шивать задержанных— одним словом, «шить» дело. Рутина. Следующий, уже офлайновый этап, — получение заявлений с пострадавших правообладателей (некоторые юристы считают, что такая последовательность действий не вполне законна: заявления должны пред­шествовать конфискации и задержанию), исследование дисков экспертом, возбуждение уголовного или административного дела в случае признания им конфискованной партии контрафактной, направление ее на экспертизу и передача дела в суд. Административные дела прокручива­ются за несколько месяцев, а уголовное тянется в среднем год-полтора, прежде чем доходит до суда. Всего за 1999-2000 годы законным путем было изъято около 1 млн. дисков, из которых 600 тысяч и 200 тысяч — со складов оптовых компа­ний «Торсон» (более известной в народе как «XXI век») и «Mys-Tower», осталь­ное— мелкими партиями по 500-1000 дисков из розницы, подобно тому, как это произошло на Горбушке. Итого около двух сотен уголовных дел. «КТ» хотела было взять «на контроль» дела против лоточников, началу которых я стал свидетелем во время рейда на Горбуш­ке, но, к сожалению, оба подозреваемых на контакт идти не захотели, посчитав меня, видимо, агентом спецслужб и убоявшись скрытых у меня под одеждой видеокамер и диктофонов. Это они, конечно, зря, однако насильно мил не будешь (хотя участие «КТ» могло разве что облегчить их судьбу). Ко­ротко поделюсь лишь общими впечатлени­ями, ведь ситуация довольно типична: оба задержанных молодых человека казались потерянными и говорили в общем и целом одно и то же: хозяина палатки толком «не знают», общаются с ним «ред­ко» и по его инициативе, внешность «обыч­ная», фамилии «не помнят», а зовут хозя­ина «Саша», в крайнем случае, «Дима»... О том, что нарушают закон, продавцы не по­дозревали, кроме того, верили, что хозяин, у которого «все схвачено», если что, отма­жет... Оба задали сакраментальный вопрос «Что со мною теперь будет?» и оба получи­ли не менее сакраментальный ответ: «Пой­дешь по 146 УK. Будешь сотрудничать со следствием, назовешь хозяина и расска­жешь все, что знаешь, — наверное, отде­лаешься штрафом, а откажешься (читай: «возьмешь все на себя») — получишь на полную катушку», 1 Насколько адекватна опасность этих двух парней для общества тем карам, которые теперь обрушатся на их головы? Не знаю. С одной стороны, всякий, идущий на нару­шение закона, должен понимать, что рис­кует, и думать о возможных последствиях, а с другой —ту же энергию, но направить против, ну, скажем, пиратской минералки или водки? Да мало ли против чего... С экспертизой (точной методики проведения которой за­кон не определяет), ключевым элементом во всей анти­пиратской деятельности, на мой взгляд, есть проблемы. Обычно она проводится дважды. Точнее — поскольку отправить диски на экспертизу имеет право либо прокуратура (следствие), либо суд — до возбуждения уголовного дела проводится так назы­ваемое исследование ПО. Фактически именно по его результа­там и определяется, будет ли судебное преследование подозре­ваемого, или нет. И только после возбуждения уголовного дела следствием назначается «настоящая» экспертиза (для админи­стративного преследования она не нужна вовсе), которая оп­ределяет перспективу уголовного дела. Перед экспертом ставят три вопроса: 1. Являются ли диски контрафактными? 2. Кто является правообладателем? 3. Каков причиненный правообладателю ущерб? Это тонкий момент. Если эксперт по тем или иным причинам дал неверное заключение — он идет под суд, то есть за свою подпись под экспертизой рискует ответить уголовно. Это сдер­живает. А вот за даже заведомо неверное исследование никакой ответственности не предусмотрено. Отсюда элементарный вы­вод: если хочешь доставить неприятности конкуренту, органи­зуй ему долгое и нудное противостояние с «законом», для чего договорись о визите правоохранительных органов на торговую точку, обеспечь изъятие каких угодно дисков и оплати «пра­вильно» проведенное исследование. Этим инструментом, как увесистой дубинкой, успешно пользовались и продолжают пользоваться многочисленные энтузиасты, хотя в последнее время в отношении уголовного преследования (в отличие от административного) он потерял свою эффективность—большая часть ис­следований и экспертиз теперь делается в Центре независимой комп­лексной экспертизы и сертифика­ции (ЦНЭКС, общественная орга­низация), блюдущем репутацию «неза­висимого». Да и через проку­ратуру откровенная лажа тоже не пройдет. Хотя с точки зрения закона ЦНЭКС ничем от мно­жества других организаций не отличается, пока ничего дурного за его «монополиз­мом» не замечено. Но сам факт «монопо­лизма» настораживает. Другой сомнительный момент—опре­деление суммы причиненного ущерба. Если первые два вопроса к эксперту относитель­но объективны, то в ответе на третий он обычно опирается на «мнение» правообладателя, который, вообще говоря, может указать любую пришедшую в голову сумму (закон не определяет точной процедуры измерения ущерба). Но поскольку един­ственная «работающая» статья УК РФ (146-я) требует «крупного ущерба» (здесь и далее см. врезку),

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС (УПК) РСФСР

Статья 146. Нарушение авторских и Смежных прав. 1.Незаконное использование объек­тов авторского права или смежных прав... если это деяние причинило круп­ный ущерб, наказывается штрафом от 200 до 400 МРОТ... обязательными ра­ботами на срок от 180 до 240 часов либо лишением свободы на срок до 2 лет.

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС (ГК) РФ

Статья 15. Возмещение убытков.

1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков... 2. Под убытками понимаются рас­ходы, которые лицо, чье право нару­шено, произвело или должно будет про­извести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, по­лучило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

КОДЕКС ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ЗОНАРУШЕНИЯХ (КОАП) РФ

Статья 252. Эксперт. Эксперт назначается органом (должностным лицом), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в случае, ког­да возникает необходимость в специ­альных познаниях. <...> Статья 150.4. Продажа, сдача в про­кат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фоног­рамм. 1. Продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование в коммер­ческих целях экземпляров произведе­ний или фонограмм в случаях, если: экземпляры произведений или фо­нограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, или на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информа­ция об их изготовителях и о местах производства, а также иная информа­ция, которая может ввести в заблужде­ние потребителей, или на экземплярах произведений или фонограмм уничтожен либо изменен знак охраны авторского права или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав, влечет наложение штрафа на граж­дан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. 2.<...> Конфискованные в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению... за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных; прав по его просьбе. то правообладателю, если он стремится к уголовному преследованию подозреваемого, указывать маленькие сум­мы смысла нет. Он и не указывает, а попро­сту перемножает число изъятых копий про­дукта на их стоимость на легальном рынке. При этом явно предполагается, что 1) все изъятые у пирата диски были бы проданы, 2) все покупатели, не добыв их у пиратов, обратились бы к легальному поставщику и 3) стоимость легальной копии равна сто­имости коробочного продукта. Последние два допущения представляются совершен­но ошибочными: во-первых, к легальному поставщику обратились бы не все покупа­тели, поскольку легальный и пиратский рынки практически не пересекаются. Это косвенно доказывается следующим фак­том: когда некоторые производители по­шли на торговлю софтом по пиратским расценкам, продажи коробочных версий не упали. Во-вторых, непонятно, почему за цену легального ПО принимается цена ко­робочной, а не более дешевой OEM- или какой-либо иной версии, которых у серь­езного производителя обычно много. Не­понятно и то, почему легальный и пиратс­кий софт вообще рассматривается как иден­тичные продукты (ведь помимо собственно программного кода на легальном рынке приобретается еще и руководство пользо­вателя, услуга в виде технической поддер­жки, престиж и пр.). Так что рассчитывать ущерб по приве­денной методике, на мой взгляд, можно только в случае, если правообладатель тор­гует голыми дисками по пиратским ценам, Когда же правообладатель на дешевом рынке не представлен, то фактически его коммерческие интересы пиратом не ущем­ляются, и организовывать судебное пре­следование он может только из чистых, как слеза ребенка, правозащитных соображе­ний. Или ради дешевого пиара. Но даже если бы процедура подсчета ущерба была корректна, остаются и другие вопросы. Напомню, что понятие ущерба включает в себя три и только три составля­ющие, а именно: реальный ущерб, упу­щенную выгоду и моральный ущерб. ВУПК РФ эти понятия не расшифровываются, поэтому обратимся к ГК РФ, где в ст. 15.2 приводится определение реального ущерба и упущенной выгоды (в составе определе­ния понятия «убыток»). Тем, кто не поленился прочесть врезку, задаю вопрос: попадает ли описанный выше алгоритм подсчета ущерба под оп­ределение ГК? Отдельно прошу учесть, что при экспертизе выясняется размер не морального ущерба или упущенной выго­ды, которые можно взыскивать отдельно, а именно реального ущерба. И последнее. В УК нигде не расшифро­вывается понятие «крупного» ущерба, и суды и следствие вынуждены опираться на так называемую судебную практику: круп­ным считается ущерб, превышающий 500 МРОТ2 (фактически суды исходят из пре­цедентов, и я не пойму, почему мои офи­циальные собеседники, улыбаясь, всячески открещивались от этого, видимо ругатель­ного в нашей юриспруденции, термина). Интересно, что по этому поводу нет единства и в правоохранительных органах. До сих пор мы говорили преимуще­ственно об экспертизе в уголовном пре­следовании, но в практике исследований для административного разбирательства проблем еще больше. Типичный случай, описанный в следующей статье, наглядно свидетельствует о том, как «грамотное» исследование способно сдвинуть горы. Так что, похоже, экспертиза—это узкое место правосудия. Тем не менее, я не стану полемизиро­вать с бытующим в правоохранительных органах мнением, что для борьбы с пират­ством «есть все необходимое». Для борь­бы —есть. Вопрос в способах и средствах, и для меня несомненно, что администра­тивное (читай — экономическое) пресле­дование пиратов — гораздо более адекватный и законный способ борьбы с ними. К сожалению, очень сильно скомпрометированный царящим в административной практике произволом. Теперь сменим тему и перей­дем к чисто экономическим мотивам действий участников рынка. Договоримся, что на рынке действуют четыре группы агентов, четыре «П»: Правообладатели, Пираты, Покупатели и Правоохранительные органы. Будем считать, что все они, принимая решение о сделке, руководствуются строго рациональными финансовыми соображениями (к коим опосредованно отнесем и моральные мотивы — например, ощущение комфорта и безопасности от своей законопослушности имеет для Покупателя определенное финансовое выражение). При таком подходе правообладатели и Пираты практически ни чем друг от друга не отличаются: и те и другие как Продавцы максимизируют получаемую на рынке прибыль, хотя и имеют существенно разную структуру и размеры издержек. Например, в отличие от Правообладателя Пират тратится на защиту своего нелегального статуса (взятки, поборы), но не платит налоги, а сам товар обходится ему по цене носителя. Правообладатель обычно расходует средства на маркетинг, старается окупить разработку софта, ориентируется на большую норму прибыли и т. п. Мотивы действий Покупателя, определяющие, какой товар, легальный или пиратский, он предпочтет, заключаются в стремлении при прочих равных купить софт дешевле, в престижности покупки, в опасении быть пойманным (пристыженным) на использовании нелегального со­фта, в желании иметь поддержку продук­та, предоставляемую только Правообладателем, в нежелании платить «зажрав­шимся» билгейтсам и т. п. Причем извес­тно, что на рынке есть Покупатели, для которых соображения престижа и легаль­ности играют главную роль и которые все­гда выберут дорогой товар («солидные клиенты»), есть такие, которые при любой возможности покупают по минимальной цене («бедные клиенты»); оставшееся боль­шинство образует «болото», принимаю­щее решение, взвесив полезность и опас­ность альтернативных стратегий. Что же влияет на решения «болота»? Прежде всего безопасность в использова­нии пиратского товара и соотношение цен. И то и другое, заметьте, определяется дей­ствиями Правоохранительных органов и Правообладателя. Каковы мотивы действий Правоохрани­тельных органов, явления весьма много­гранного, нам в точности не известно. Но абстрагируясь от мотивов и стараясь не ото­рваться от реальности, будем считать, что их деятельность повышает издержки Пиратов и Покупателей пиратского товара, то есть смещает рынок в сторону легального со­фта. И чем Правоохранительные органы активнее, тем это смещение сильнее. Однако хватит о мотивах. Для их обоб­щенного описания попробуем применить так называемую кривую спроса (КС), вы­ражающую зависимость цены товара от числа покупателей, готовых приобрести товар именно по такой цене. Характерно, что КС, традиционно рисуемая в коорди­натах цена-количество (Quantity-Price), убывает с числом покупателей. Это выра­жает интуитивно понятную идею: по высо­кой цене согласно покупать меньшее чис­ло агентов, чем по высокой. Чем удобна кривая спроса? Она позво­ляет Продавцу (что Правообладателю, что Пирату) легко определить, по какой цене ему торговать, чтобы максимизировать прибыль. Ведь согласно определению КС прибыль, а точнее доход R (если, конечно, кривая построена верно!), в точности рав­няется произведению спроса Q на цену товара в этой точке P(Q), то есть R = QP(Q). Строго говоря, оптимальные точки для дохода и прибыли могут не совпадать, но в данном случае подмена этих понятий допустима: при максимизации прибыли существенны, только так называемые предельные издержки (то есть затраты на выпуск дополнительной копии товара, которые в софтверной индустрии малы, как ни в какой другой отрасли), поскольку все прочие издержки (инвестиционные, или издержки вложения) влияют только на решение Продавца входить/не входить на рынок. И коли он уже на рынке, то будем исходить именно из этого. Напомню, кстати, что желание защи­тить разработчиков высокотехнологичных (легко воспроизводимых) продуктов, дав им возможность оправдать свои инвести­ционные издержки, и является основным мотивом законодательной защиты интел­лектуальной собственности. Смотрим на рис. 1, где показан харак­терный вид кривой спроса. В точке А, с координатами Q1 и Р1 доход R1 = Q1P 1, а в точке А2 , соответственно R2 = Q2P 2. В каком случае Продавец выставит за свой товар цену Р2? Тогда и только тогда, когда R2> R1, то есть когда площадь прямоугольника око­ло точки A2(Q2, P2) будет больше площади прямоугольника около точки A1(Q1 P 1). Другими словами, из всех возможных цен Р он выберет такую, при которой площадь прямоугольника OPAQ наибольшая. Для этого Продавец, если позволяют средства, проводит социологические (маркетинго­вые) исследования, стараясь получить кри­вую спроса и по ней определить точку максимального дохода. Если на маркетинг средств нет, можно попытаться обнару­жить оптимальную точку эксперименталь­ным путем, меняя цену и измеряя спрос. Правда, такие методы обычно приводят к распугиванию дилеров и уменьшению числа клиентов, то есть имеют разве что методическую ценность. Другой способ— смотреть на ценовую политику конкурен­тов — следует признать куда более реали­стичным (монополисту в этом смысле зна­чительно труднее). У всякого Покупателя есть одна важная характеристика — предельная цена, по ко­торой он готов купить товар. Дешевле — пожалуйста, а вот дороже — ни за что. Понятно, что если бы Продавец знал пре­дельную цену для каждого Покупателя, то приложил бы все силы, чтобы продать то­вар именно по ней. Но Продавец, бедняга, ее не знает, и торговаться с каждым поку­пателем возможности не имеет... Но это не значит, что ему стоит торговать по одной-единственной цене, есть у Продавца тактика и получше: разделить рынок на независи­мые ниши и пытаться «загнать» в них По­купателей. Тогда можно продавать практи­чески одинаковый товар (в нашем случае софт) в разных рыночных сегментах по разным ценам, придумывая или привнося какую-либо «разницу» в позиционирова­нии этих продуктов. Чтобы считать продук­ты разными, вполне сойдет разница в уров­не их поддержки, в оформлении упаковки, престижности магазина и т. п. Можно пы­таться привязать свой софт к какому-либо другому товару (например, поставляя только в комплекте с покупаемым компьютером). Так и происходит, и в результате мы наблю­даем на легальном рынке разнообразие версий: коробочный и апгрейдный, OEM и лицензионный и т. п. Если быть совсем строгим, то в случае разных товаров следует рассматривать разные кривые спроса. Но мы будем лишь держать в уме, что если покупатель инте­ресуется не только ценой, но и какими-то другими характеристиками товара, то КС будет многомерной, поскольку благодаря дополнительным параметрам, влияющим на решение Покупателя, формируется це­лое их семейство. Пределов совершенству, конечно, нет: дай Продавцу волю, он бы «разделил» рынок на число сегментов, равное числу Покупателей, и продал бы каждому из них товар по предельно допустимой для каж­дого из них цене. Тогда его суммарный доход составил бы сумму площадей всех бесконечно узких прямоугольников, кото­рые можно нарисовать под кривой спроса, в пределе — всю площадь под КС, тем самым выбрав весь «потребительский из­лишек» покупателей (см. рис. 2). Это идеализированное явление, кстати, называется совершенной ценовой диск­риминацией покупателя со стороны про­давца и в какой-то степени может реали­зовываться в онлайновых Интернет-аук­ционах, когда есть принципиальная воз­можность совершить сделку с каждым покупателем по индивидуальной цене. Но, на беду продавца, поделить рынок больше чем на пару-тройку сегментов трудно. Вот, например, Microsoft продает Office 2000 Professional Rus через одного из своих дилеров и за 400 долларов (коро­бочные версии), и за 290 долларов (OEM). Примерно такой же Office неплохо расхо­дится еще и за 2,5 доллара, что дает нам третью ключевую точку на кривой спроса, вот только доходы с последнего сегмента достаются не Microsoft, и тут самое время задаться вопросом: почему? Чтобы избежать возможных сложнос­тей с зарегистрированными торговыми марками, договоримся впредь вести речь о некотором условном продукте Office не­коего условного производителя MS.Будем считать, что легальную торговлю MS ведет по условным ценам Р1 = 400 и Р2= 290 у. е. Не зная наверняка объема сбыта, то есть точных значений Q1, и Q2 (коммерческая тайна!), будем откладывать в осях коорди­нат точки (Q1, Р1)и (Q2, Р2) без соблюдения масштаба, учтем, что при Р —> + , Q —> 0 (цена стремится к бесконечности, и почти никто не согласен заплатить так много за Office), а при снижении цены до уровня пиратской Рз= 2,5 у. е. число Покупателей стремится к Q = Q3= Qmax, то есть к макси­мальной емкости рынка (см. рис. 3). Тогда Office по цене Р1 купит Q1 Покупа­телей, по цене Р 2— (Q2- Q1) Покупателей, а по цене Р3 — (Q3- Q2) Покупателей, то есть общий доход Правообладателя соста­вит сумму площадей прямоугольников 1 и 2. Площадь прямоугольника 3— это до­ход пирата, согласно рисунку заметно ус­тупающий доходу Правообладателя. Та­кова она пиратская доля — кормиться объедками с барского стола, потому и прямоугольник у пирата соответствующий: хоть и длинный, но очень низенький. Оставшиеся неохваченными геометрические фигуры — незакрашенные области под КС — это «упущенный» Правообладателем и Пиратом доход, тот самый потребительский излишек. И если мы угадали с кривой, то получается, что для фирмы особого смысла бороться с пиратами и отбивать у них их хлеб, вероятно, нет: немногие из (Q3 -Q2,) Покупателей перейдут на легальный рынок. Как, похоже, не имеет для MS смысла входить на дешевый пиратский рынок, поскольку дополнительных доходов там немного, а издержки выхода довольно велики. Но среди преимуществ такого гипотетического шага нельзя не отметить, что сам по себе он стал бы великолепной пиаровской акцией, причем постоянно действующей и относительно дешевой. А вот прочим, возможно не таким крупным, как MS, организациям, смысл рисовать картинки и сравнивать получающиеся прямоугольники явно есть... Не обладая монопольным положением на рынке, невозможно удерживать столь высокие цены, как у MS, а значит, КС на их софт проходит сильно прижавшись» к оси Q. И неизвестно еще, на каком рынке — пиратском или легальном—доходы выше, поскольку высоты прямоугольников отличаются примерно на порядок, а не на два, как у MS. Приятно думать, что именно рисование умных картинок в прошлом году и привело к правильным выводам: некоторые, в основном, российские программы появились легально на пиратском рынке. То есть фирмы пошли на отъем части доходов у пиратов, активно воспользовавшись услугами правоохранительных органов, причем для продвижения своих продуктов задействовали имеющиеся пиратские каналы распространения. В результате оказалось, что продажи коробочных версий среди «солидных» клиентов не упали (таким образом, заслуживающие доверия статистические данные еще раз подтвердили, что дешевый и дорогой рынки независимы). Что ж, теория тем и приятна, что не противоречит практике. Воспользовавшись ею, мы не открыли Америк, но, тем не менее, довольно наглядно увидели, в чем реальные интересы участников рынка ПО. Пожелаем им всем удачи. » Смерть пиратству! « Время от времени правоохранительные органы проводят рейды по «злачным» местам, изымая пиратские CD и задерживая продавцов. Забавная, надо сказать, картина: милиция шмонает один из лотков, а рядом другие палатки спокойно торгуют теми же самыми продуктами. После рейда выяснялось, что продавцы то ли с милицией не поделились, то ли нарушили правила «корпоративной» пиратской этики, за что и пострадали. И если тогда задержан­ные отделывались легким испугом—симво­лическим штрафом, — то сейчас им светит срок до пяти лет. Хотя это редкий случай. Как правило, пираты если и торгуют, то в тесном контакте с местной милицией, которая не дает их в обиду. Гораздо больше проблем торгов­цам приносят, как ни странно, общественные организации, борющиеся с пиратством. Схема, по которой они образовываются и действуют, проста. Допустим, вы решили со­здать такую организацию. Для этого вам нуж­но прийти к правообладателю (как правило, это компания или представительство компа­нии по производству и изданию ПО) и попросить доверить право на защиту его продукции. Правообладателю это ничего не стоит: мало того, что он ничего не теряет, так еще вроде бы приобретает в вашем лице добровольного защитника своих прав. А вы, получив бумаж­ку, начинаете «совершать рейды» по местам, где «пиратят» продукцию вашей подопечной фирмы. Теперь вы можете предупреждать торговцев и вызывать представителей право­охранительных органов, чтобы те «пресекли» контрафакт, а можете предупреждать и... в правоохранительные органы не обращаться. Но, разумеется, за это вытребуете от продавца небольшую компенсацию. Понятно, что далеко не всегда и не все общественные организации работают именно по второму сценарию. Однако преце­денты есть, вот только доказать это прак­тически невозможно: пираты не идут в милицию и не жалуются на вымогатель­ство — самих бы не посадили... Главным героем следующей истории станет одна из самых известных обществен­ных антипиратских организаций, называемая АБКП («Ассоциация по борьбе с компь­ютерным пиратством»). Первые вопросы возникают, когда обращаешь внимание на её английское наименование, которое почему-то звучит так (см. фотокопию): «Russian Anti-Software Piracy Association»3 , из-за чего непосвященный может засомневаться: а с чем же борется Ассоциация? Представители компаний, разработчики и издатели ПО, а также пираты, с которыми я беседовал, мягко говоря, без энтузиазма отзывались о методах работы АБКП. И их можно понять. Некоторые из моих собеседников рассказали «по сек­рету» о том, как наточку, где торгуют пират­скими (или подозреваемыми в пиратском происхождении) дисками, приходит сотруд­ник Ассоциации и вручает продавцу листо­чек4, в котором написано, что если диски не будут изъяты из продажи, то АБКП ничего не останется, как сообщить «куда следует» с целью конфискации дисков и «дальнейшего судебного разбирательства». Столь, каза­лось бы, предупредительное обхождение зачастую оборачивается откровенным вы­могательством: сотрудник «антипиратской» организации обещает «куда следует» не об­ращаться, но взамен продавец должен его и его организацию отблагодарить. Матери­ально. Впрочем, сам не видел, — за что купил, за то и продаю. Однако эта сторона методики борьбы с пиратством нас в данном случае не интересу­ет. Дело в том, что с АБКП связана другая, тоже интересная и к тому же документально под­твержденная история, произошедшая 21 де­кабря 1999 года в розничном магазине 000 «Кром» на Новой Басманной улице. Магазин посетил сотрудник налоговой полиции ЦАО Москвы, а именно «специалист Управления по ЦАО УФСНП России по г. Москве» г-н Сосновский Максим Сергеевич (удостоверение ОС 55338) и ушел оттуда не с пустыми руками, а захватив с собой 490 ком­пактов с ПО. История продолжилась 16 фев­раля 2000 года, когда руководителя магазина Фролова А. В. решением суда привлекли к административной ответственности по ста­тье 150.4 ч. 1 п. 1 КоАП. Доказательной базой в суде стало заключение эксперта Сидорова А. А., сотрудника АБКП. В заклю­чении по делу федеральный судья Басман­ного межмуниципального(районного)суда г. Москвы Карпушкина Е. И. признала руко­водителя магазина виновным в распространении контрафактной продукции, определив наказание в размере 800 рублей с конфиска­цией всех изъятых дисков. Казалось бы, все ясно. Изъято 490 пи­ратских CD, которыми торговал магазин, доблестные сотрудники правоохранитель­ных органов и бдительная общественность поработали на благо закона! Однако не все так просто. Судите сами: «эксперт», приглашенный налоговой поли­цией, оказался столь «компетентным», что определил контрафактность изъятых CD, даже не притрагиваясь к ним, только по внешнему виду. Такому бы эксперту яснови­дением зарабатывать. Это, конечно, случай­ное совпадение, но именно АБКП представ­ляет интересы таинственного правообладателя, права которого якобы были нарушены «Кромом» (см. врезку Р, Майданчука, адво­ката г-на Фролова). На суде сотрудник налоговой полиции признался, что начальство приказало ему провести контрольную закупку в 000 «Кром». А раз начальство приказало, надо брать под козырек и выполнять. Вот он и подчинился, а заодно и подтвердил, что квалификации налогового полицейского для таких мероп­риятий не хватает. Контрольная закупка осу­ществлялась с серьезными нарушениями за­кона: в деле отсутствует протокол закупки, во время закупки и при осмотре помещения присутствовал лишь один понятой (хотя их должно быть не менее двух), в протоколе об административном правонарушении среди перечня доказательств вины Фролова не ука­зано заключение эксперта. Последнее, кста­ти, означает, что либо на момент составления протокола заключения не было, либо сам полицейский не признал его в качестве до­казательства вины. Но на этом несуразности не заканчива­ются. Во-первых, изъятые диски не были опи­саны. Да, согласен, описывать почти полты­сячи дисков — работа долгая и нудная. Но можем ли мы теперь быть уверены, что суду предъявлены именно те диски, которые изъя­ты в 000 «Кром»? Во-вторых, лишь часть коробок с CD была опечатана налоговой инспекцией. Ясно, что в неопечатанные ко­робки с неописанными дисками можно под­ложить что угодно. В-третьих, опечатанные при изъятии коробки были предъявлены суду в девственно чистом виде, то есть экс­перт, видимо, не вскрывал их и дисков не исследовал. И в-четвертых, что вообще зву­чит как курьез, в контрольную закупку попа­ли только легальные диски (лицензионные игры фирмы «Бука»). А коли не был под­твержден факт продажи контрафакта, то не было и «распространения», то есть, казалось бы, и говорить не о чем: изъятые диски не находились в торговом зале и не были, по словам руководителя магазина, предназна­чены для продажи. Возможно, он лжет, но ведь ложь еще надо доказать. Обычно для этого и устраивается контрольная закупка, но в данном случае она оказалась «пустышкой». Все эти многочисленные нарушения за­кона со стороны сотрудников АБКП и нало­говой полиции почему-то судом приняты во внимание не были. Судья Карпушкина не учла даже того, что в отношении 000 «Кром» не было заявления потерпевшей стороны, а ведь в случае нарушения авторских прав это необ­ходимое условие. Если правообладатели про­грамм, записанных на изъятых в магазине дисках, установлены не были, значит, диски не могут быть признаны контрафактными! Этот случай еще раз демонстрирует на­плевательское отношение к закону тех, кто как раз и призван его блюсти. Согласен, «мочить в сортире» проще. Однако тогда не нужно удивляться и существованию пиратства—как относится к закону власть, так к нему будут относиться и граждане. Пиратство, конечно, зло, но имеем ли мы право навешивать ярлык пирата на каждого, кто продает диски в не­понравившейся нам коробочке? Не секрет, что многие софтверные компании реализуют свои продукты по пиратским каналам. Эти продукты отличаются, в частности, худшим по сравнению с «магазинными» версиями оформлением упаковки. И где доказатель­ства, что в «Кроме» не были изъяты именно такие дешевые версии? Доказательств нет... Кстати, было бы здорово, если бы со стороны АБКП последовали хоть какие-то объяснения действий своего сотрудника.» На каком основании продавца ПО можно обвинить в пиратстве? От­вет очевиден: если компакт-диски, ко­торыми он торгует, контрафактные, до­казательством чему в суде может быть только заключение эксперта. В рассматриваемом случае контрафактность компакт-дисков установ­лена не была. «Осмотрев 490 дисков типа CD-ROM», изъятых в 000 «Кром», эксперт определил, что все они являются контрафактными: на них плохая полиграфия, они не упакованы в оригинальные коробки и т. д. Однако в законодательстве о правовой охране программного обеспечения нет ни еди­ного слова о внешнем виде упаковки, «коробочках» и «полиграфии», там го­ворится лишь об «экземплярах про­ грамм». Цитирую статью 17-ю Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»: «контрафактными являются экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права...». То есть по закону эксперт должен был не изучать внешний вид коробок, а про­верить, какие именно программы на­ходились на CD (а для этого нужно как минимум вставить диск в дисковод компьютера, а не доверять приведен­ному на упаковке «оглавлению»). За­тем эксперт был обязан определить, кому принадлежат исключительные права на программы, содержащиеся на дисках. Более того, он должен был убе­диться в том, что программы подпадают под действие закона об авторском праве. И только затем он имел право проводить техническое исследование, которое тоже заключается не в «осмотре» упаковки, а в сравнении файловой структуры и содержания каждой программы на изъятых дисках с содержимым дисков, полученных от официального правообладателя. Ничего из вышеперечисленного «эксперт» А. А. Сидоров не сделал. Это само по себе говорит о его некомпетентности. О том же самом свидетельствует еще один факт: в заключении А. А. Сидоров пишет, что 000 «Кром» нарушило «авторские и смежные права» правообладателей (см. фотокопию.) Однако согласно Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» смежные права признаются только за исполнителями (на свои исполнения), производителями фонограмм, организациями эфирного и кабельного вещания. То есть никаких смежных прав у правообладателей программ для ЭВМ в принципе быть не может, а следовательно и нарушить их нельзя. Далее. В заключении эксперт нигде не упомянул, кому принадлежат исключи тельные имущественные права на те программы, которые были на дисках, хотя в дальнейшем он заявил, что «работает» в организации, представляющей интересы «правообладателя» (который, исходя из его заключения, установлен не был). Получается, что эксперт находился от неустановленного (неназванного?) правообладателя в зависимости, а значит мог быть заинтересован в исходе судебного разбирательства. Поэтому он вообще не должен был участвовать в проведении экспертизы. Правонарушение, в котором обвиняют Фролова, относится к области ) торговли, а не к налоговой сфере. Поэтому налоговый полицейский не имел права ни осуществлять контрольную закупку, ни составлять протокол об административном правонарушении. Полномочий по выявлению правонарушений в сфере торговли у органов налоговой полиции нет. Указав на эти и многие другие факты я просил судью принять решение об отводе эксперта и исключения из доказательств его исследования и других документов, составленных с нарушением закона, но, к сожалению, безуспешно. Роман Майданчук. В этом вопиющем случае вскрылись удивительные (даже с учетом тради­ционной российской безалаберности) некомпетентность и беспечность всех участников событий — от наивного налогового полицейского, которого, похоже, просто подставило руководство, до явно ведающего, что творит, «эксперта» АБКП и умудренной судьи, которой все должно было быть ясно с первого взгляда и которая, тем не менее, вынесла обвинительный приговор. Боюсь, дело в том, что визит представителей правоохранительных органов в сопровождении сотрудников АБКП с самого начала не был задуман как юриди­чески весомое действие. Не планировалось ни расследования, ни судебного разбирательства (не путать с «разборкой»). Может, участники мероприятия на Новой Басманной просто «гнули», как умели, пальцы перед носом у продавцов «Крома» и подоспевшего к ним на выручку руководителя магазина? Вероятно, от него требовалось что-то очень простое и понятное, до чего он не смог или не захотел додуматься. Например, сделать добровольное и неофициальное отчис­ление в фонд борьбы с пиратством. Для таких целей не требуются понятые, грамотные протоколы и контрольные закупки, «для понтов» сойдет «и так». Почему стандартная схема урегулирования проблем не сработала, я не знаю, но можно пофантазировать. Возможно, магазин не пошел на внесудеб­ное урегулирование, не найдя компромисса, — условия посетителей могли быть слишком невыгодными или невыполнимыми... Например, «Крому» могли предлагать уйти с не «своего» рынка, куда он неосторожно заявился, не спросившись у кого надо. А может, диски покупал у «неправильного» произ­водителя... А может, продавал по «неправильной» цене... А может, кому-то вожжа... Да мало ли вариантов, впрочем. Еще раз подчеркну, что это лишь досужие догадки, но факт остается фактом: чтобы довести дело до конца, одной из сторон пришлось давать ему законный, если можно употребить это слово, ход - вместе со всеми накладками и нестыковками. Какие аргументы в этой ситуации сумели «убедить» уважаемую судью, наверное, одной ей известно...

Заключение

В заключении хотелось бы отметить, что система международной охраны авторского права в основе своей строится на праве внутригосударственном. Бернская, Всемирная и Римская конвенции построены по принципу национального регулирования с гарантированием обязательного минимума охраны. Не смотря на присоединение к Бернской конвенции в России продолжается рост нарушений в области авторских прав, 09.07.1993 году был принят на мой взгляд неплохой Закон РФ “Об охране авторских и смежных прав”, но и это не смогло повлиять на бедственное положение охраны авторских прав в нашей стране. Я считаю, что на сегодня в нашей стране существует достаточно крепкая законодательная база для реальной охраны и регулирования вопросов в сфере авторства интеллектуальной собственности. Но к сожалению эти законы не подкреплены реальными действиями со стороны государства, наше государство просто закрывает глаза на тот беспредел, по причине которого от нашей страны отворачиваются многие перспективные иностранные партнёры. Большая роль в регулировании вопросов охраны должна отводится органам ОВД, особенно в связи с тем, что с января 1996 года, в уголовном законе появится новый состав преступления (ст.146 УК РФ “Нарушение авторских и смежных прав.”). Во многих странах мира, в органах полиции и прокуратуры существуют специальные отделы которые занимаются только вопросами охраны интеллектуальной собственности. Государство не должно упускать те огромные суммы денег, которое оно недополучает в виде налогов, из-за нарушений в области охраны авторских и смежных прав. Список литературы примененной при написании работы: · Текст Бернской конвенции “Об охране литературных и художественных произведений” 1886 года. · Текст Бернской конвенции “Об охране литературных и художественных произведений” с изменениями от 24 июля 1971 года · Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года (пересмотренную в Париже 24 июля 1971 года.). · Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм. От 29 октября 1971 года. · Закон Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах” 9 июля 1995 года. · Постановление правительства РФ “О присоединении к Бернской конвенции ...” · Богуславский М.М. “Вопросы авторского права в международных отношениях.” Москва 1973 · Матвеев Ю.Г. “Международные конвенции об авторском праве” Москва 1983. · Матвеев Ю.Г. “Международная охрана авторских прав.” Москва 1987. · Кузнецов М.П. “Международное сотрудничество в области изобретательского и авторского права.” Москва 1977 · Гаврилов Э.В. “Издательство и автор. Правовые вопросы.” Москва 1991. · Суханов Е.А.(под ред.) “Гражданское право” учебник в 2-х томах. Москва-Бек 1994. · Информационно-справочная правовая система для ЭВМ “Энциклопедия российского права” Москва “АРБТ” Март 2001 года. · «Компьютерра» #346 от 16.05.2000 [1] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.26,ч 1, стр. 139. 1 Более подробно: Матвеев Ю.Г. “Международные конвенции об авторском праве.” М.1987 1 под формальностями понимаются депонирование экземпляров произведения, залог,регистрация, объявление, нотариальное за свидетельствование, уплата пошлин и т.п. 1 Подробнее см. Богуславский М.М. “Вопросы авторского права в международных отношениях” стр. 91-105 1 Ленд-лиз (анг.lend-lease, от lend- давать взаймы, и lease - сдавать в аренду) система передачи США вооружения, продовольствия и услуг странам - союзникам по антигитлеровской коалиции в период II М.В. (Б.С.Э. третье изд.т.14 стр.292.) 1 В любом случае — судимость 2 Минимальный размер оплаты труда. 3 Точный перевод с англ. — «Российская антипрограммная пиратская организаия» —М.Б-З. 4 Именуемое обычно «Претензионное письмо распространителю контрафактной продукции».—М.Б-З.